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東京高等裁判所 昭和２２年（れ）１１５０号 判決

上告人　被告人　和田源次

弁護人　鍛冶利一　原谷厚

檢察官　中村信敏關與

主文

本件上告は之を棄却する。

理由

本件上告の趣意第一乃至第三點は末尾に添付してある辯護人鍛冶利一同原谷厚名義上告趣意書と題する書面記載の通りである。これに對し當裁判所の判斷を左に開示する。

同上告趣意書第一點乃至第三點に對する判斷。

原判示によると被告人が原判示の如く鮭を捕獲した場所即ち遊樂部川川口附近は北海道廳長官が漁類の蕃殖を保護する目的を以て指定したる禁漁區域となつて居るが一方被告人は原判示八雲漁業會の會員で同會の有する鰮地曳網專用漁業權を行使し得る權利を有し右禁漁區は同時に右專用漁業權許容區域内に屬する爲此地域に於ても右專用漁業權に屬する漁業をすることが出來る。但し被告人は鮭を採捕し得る免許又は許可は受けないものであると謂ふのである。そこで禁漁區に於ける兩者の利害が如何に調節せらるべきかと言ふことが問題となる譯である。右禁漁區を設定した北海道漁業取締規則第三十五條には「魚類ノ蕃殖ヲ保護スル爲指定シタル河川湖沼ニ於テハ別ニ定ムル期間左ノ漁具漁法ニ依ル水産物ヲ採捕スルコトヲ禁ズ、但シ漁業權ニ依ルモノ及特ニ採捕又ハ漁業ノ許可ヲ受ケタルモノハ此ノ限ニ在ラズ」と定められその第三十六條には「前條河川湖沼ニ於テハ左ニ定ムル區域及期間免許又ハ許可ヲ受ケタル漁業及採貝採藻釣漁業ヲ爲ス外水産物ノ採捕ヲ禁ズ」とある。これによると被告人は右禁漁區域内に於て鰮を捕獲する目的を以て許されたる漁具漁法に依つて漁業をすることはその權利であつてその爲右禁漁區内に於ける魚族の蕃殖が妨げられたとしても止むを得ないことである。又魚のことであるから鰮を取る目的で網を入れても他の魚族しかも採捕を禁ぜられて居るものが同時に網に入ることも止むを得ないことでありかかるものは所謂混獲としてこれを採捕して差支へないものと解すべきであらう。しかし乍ら許された漁具漁法に依るとは言へ專用漁業權に認められた漁種即本件では鰮を採る目的ではなく禁制の漁種たる鮭を捕獲する目的で漁業を爲すことは許されない。これは自明のことである。蓋しそれは專用漁業權に屬する鰮の漁業ではなく鮭の漁業であるからである。此の場合名を鰮漁業に藉りその賓鮭を採捕する目的で爲す漁業は脱法行爲であつて前同樣許されないものであること勿論である。斯く解釋しても農林大臣により許與せられた鰮地曳網專用漁業權に下級官廳たる北海道廳長官が前記取締規定によつて制限を加へたと見るべきものではない。原判示によると被告人は許された漁具漁法によつたのではあるが專ら鮭を採捕する目的で漁業をしたのであるからその專用漁業權に屬する鰮漁業を爲したものでなく鮭の漁業を爲したものと認むべきである。從つて被告人の行爲は右取締規定に違反したと判定した原判決は正當である。鰮地曳網の專用漁業權を持つて居れば許容された漁具漁法による以上如何なる魚種を採捕するも權利行爲に屬するとか右取締規則が鮭等の採捕を禁じたとすれば上級官廳が與へた權利に下級官廳が制限を加へたもので無効である等主張する論旨はいづれも理由がない。

（裁判長判事　小泉英一　判事　久禮田益喜　判事　保持道信　判事　八木田政雄　判事　堀眞道）

上告趣意書

第一點原審ハ上告人ハ居村遊樂部川附近海岸ニオイテ漁業ヲ營ミ同村八雲漁業會ノ鰮地曳網ノ專用漁業權ヲ使用シ得ルモノデアルトコロ鮭ヲ採捕シ得ル免許又ハ許可ヲ受ケテ居ラナイノニ拘ラズ北海道廳長官ガ漁類蕃殖ヲ保護スルタメニ指定シタル右遊樂部川ノ川口左岸約四十一間乃至五百三十九間沖出約百五十間ノ禁漁區域内デ一定ノ曳揚場ノナイ鰮地曳網ヲ使用シ鮭ヲ採捕シタモノデアルトシ北海道漁業取締規則第三十六條第三十五條違反ナリトシタ、然シ右ハ上告人ガ前記鰮地曳網專用漁業權ノ行使トシテ正當ニ爲シ得ル漁獲行爲ヲ違反視スルモノデアツテ違法タルヲ免カレナイ

原判決ニヨレバ左ノ事實ガ明確デアル、(1) 上告人ガ鰮地曳網ヲ使用シテ漁業シタ地域ハ八雲漁業會ノ鰮地曳網專用漁業權ノ區域内デアルコト(2) 上告人ハ八雲漁業會ノ右專用漁業權ニ基キ漁業ヲ爲ス權利ヲ有スルコト(3) 右鰮地曳網ヲ使用シ漁獲シタルモノデ右專用漁業權ニヨル漁具漁法ニヨツタモノデアルコト(4) 右專用漁業權ニハ何等制限又ハ條件ヲ付セラレテ居ナイコト(5) 北海道漁業取締規則第三十六條第三十五條ノ禁止規定ハ當該漁業ニツイテ免許又ハ許可ヲ受ケタ者ノ水産動物ノ採捕ヲバ除外スルモノデアルコト

上告人ガ漁獲シタ地域ハ右取締規則ニヨル禁止區域デアルケレドモ漁業權ニ基ク漁業ハ除外セラルルコト同條ノ明記スルトコロデアツテ從ツテ右地域ニ於テ鰮地曳網ノ專用漁業權ニ基イテ其定メラレタ漁具漁法ニヨリ漁業ヲ爲スコトハ何等妨ゲナイ、上告人ハ其許可區域内ニオイテ鰮地曳網ニヨル漁業ヲシタモノデアルカラ其專用漁業權ニヨリ認メラレタ漁具漁法ニヨリ爲シタルモノデアツテ正當ナ漁業權ノ行使デアルト云ハネバナラヌ、唯本件ニ於テハ鰮ヤ（三一丁）雜魚ノ外鮭ガ入ツタノデ問題トナツタノデアルガ、コレハ右禁漁區域ニ此區域ヲ目的トスル專用漁業權ガアルカラニ外ナラナイ、漁業權ハ特定ノ水面ニ於テ特定ノ漁業ヲ爲ス絶對權デ行政官廳ノ免許ニ依リ設定セラレ其對象ハ特定ノ水面ニ活動スル無主ノ漁類ヲ採捕スルニ在ル、而シテ魚類ニヨリ習性ヲ異ニシ又其場所ニヨツテ採捕ノ方法ヲ異ニスルノデ種々ノ漁具漁法ガ存在シ、カクテ一定ノ種類ノ魚ヲ採捕スル目的デ爲ス漁具漁法ニヨレバ其種類ノ魚ガ採捕セラルルコトトナリ本件ニ付テ云ヘバ鰮地曳網ハ鰮ヲ採捕スルニ適當ナ漁具漁法デアツテコレニ依レバ鰮ガ採捕セラルルノデアル、シカシ元來魚類ハ生物デ水中ヲ遊弋シテ居ルモノデアリ各種類混在シ殊ニ地先水面ニ於テ之ガ甚シイカラ地曳網デ漁獲シテモ鰮ノミヲ採捕スルコトハ不可能デアル、故ニ漁業權ノ免許ハ採捕ノ目的タル魚類ト之ニ適合シタ漁具漁法ヲ定メテ與ヘラレ其目的タル魚類ヲ其方法ニヨツテ採捕スルコトトナルノデアル、從テ之ニヨレバ其種類ノ魚ガ主トシテ採捕セラルルノデアルガ種々ノ魚ガ混在スル水中ニテ爲スモノデアルカラ其レニハ目的トスル魚類ノミナラズ他ノ魚類モ混入スルコトヲ免レナイコト當初カラ豫想セラルルトコロデアル、斯樣ナ次第デアルカラ免許ニ付定メラレタ漁具漁法ニヨツテ採捕スルモノデアル限リ定メラレタ以外ノ魚類ガ混入スルコトハ已ムヲ得ザルトコロデ當然ニ法ノ認ムルトコロト云ハネバナラヌ、サレバ本件ニ於テモ鰮地曳網專用漁業權ノ行使トシテ鰮地曳網ヲ用ヒテ漁獲シタノデアル限リ正當ナ漁業權ノ行使ニ外ナラズ鰮以外ノ魚ガ網ニ入ツタトシテモ違法トスルヲ得ナイノデアル、而シテ專用漁業權ノ正當ナル行使デアル以上ハ右取締規則ノ違反トナラナイノハ明デアル之ヲ本件記録ニ付テ見ルニ北海道廳事務官（水産課勤務）鈴木貞雄ハ「問　保護區域内デ鰮ノ地曳網ノ漁業權ハアルガ鮭ヲ獲ル漁業權ノナイ時鰮地曳網ヲ入レソノ際鰮ガ少シ入ツテ鮭ガ澤山入ツタ時ソノ鮭ハ當然獲ツテモ良イコトニナルノカ　答　保護區域ト云フノハ大體鮭等ノ魚類ヲ保護スル爲メニ設ケラレテ居ルノデソウシタ場所ニ鰮漁業ヲ免許スルノガ良イカ悪イカ判リマセヌガ鰮漁ト云ツテモ元來鰮ハ囘遊シテ來ルモノデアルガソウ一定シタモノデナク鰮漁獲期ニアルガ今日ハ囘遊ノ模樣ガ見エナイ又ハ鰮モ來テ居ルガ鮭モ來テ居ルヨウデアルト云フソノ日ソノ日ニヨツテ樣子ガ違フモノデアリマスソウシタ状態ノ時ハオ訊ネノ樣ニ鰮網ヲ入レタラ鰮ガ少シデ鮭ガ多ク網ニ乗ツタ即チ鰮網ニ鮭モ入ツタ混獲サレタト云フ結果ノ生ジタ場合私ハコレハ漁ノ主タルモノハ鰮デアツテ鮭ハタマタマ混獲サレタモノト思フノデアリマス是レヲ八雲漁業會ニ免許サレタ此ノ邊ノ專用漁業權區域ニ付テ見ルト此ノ邊ハ石狩増毛方面ノ鮭ノ本場ト違ツテ鮭場所トシテハ價値アルモノトハ思ハレヌノデアリマス」（一四八丁）ト證言シ八雲漁業會長米澤勇モ「夫レハ混獲デナシニ私ノ云フノハ專用漁業權ニヨル漁具漁法ニヨツテナサレタモノデアレバ總テ違反ニナラヌト云フ意味ナノデアリマス」（二〇二丁）「入ツテ居ナイカラ獲ツテハナラヌトカ良イト云フ譯デハナク專用漁業權デ認メラレテ居ル漁具漁法ニヨツテ入ツテ來タ鮭ハ差支ヘナシト云フ趣旨ナノデス」（二〇三丁）ト證言シテ居リ保護區域内デモ專用漁業權ニヨル漁業ハ差支ヘナク從テ其免許セラレタ漁具漁法ニヨツテ爲ス以上他種類ノ魚ガ入ツテモソレハ漁業權ノ行使タルヲ妨ゲズ何等違反デハナイ、之ヲ一般ニ混獲ト稱セラルルコトヲ示シテ居ル

原判決ハ禁止區域デハ漁業權ノ行使モ制限シナケレバ「特ニ蕃殖ノ保護ヲ必要トスル水産動物ノ採捕ヲ禁止スル意味ハ殆ンドソノ實效性ヲ失ツテ了フデアラウ」ト判示スルガ之ハ本末ヲ顛倒シタ論デアル、蓋シ專用漁業權ハ農林大臣ノ免許スル權利デアツテ本件取締規則ハ下級官廳タル北海道長官ガ定メタモノニ過ギナイ、故ニ上級官廳タル農林大臣ガ斯カル制限モ條件モ附セズ免許シタモノヲ北海道長官ガ制限シタリ條件ヲ附スル權限ヲ有セナイノハ明カデアル、而モ本件漁業權ニ付テハ北海道廳ニ於テ條件ヲ附スルコトヲ農林大臣ニ申達シタトコロ之ヲ容レズ無條件デ免許サレタモノデアルコト鈴木貞雄ガ「問　前述條件ニ付テ八雲漁業會ニハ最初カラソウシタ條件ガナカツタカ　答　八雲漁業會ノ免許專用漁業權ハ本來鰈刺網等デアツタノデスガ昭和十五年頃デアツタカ右漁業權更新時期ニ際シテ鰮地曳網ノ種目ヲ追加ノ際ニ專用漁業權ハ保護區域ニマタガツテ居ルノデ同區域内デ鰮ノ地曳ヲヤルノハ至當デナイ而モ鰮ノ漁期ハ十二月デアリソノ頃ハ鮭ノ時期デアリ混獲ノ虞ガアル鰮地曳ヲ免許スルニ付テモ條件ヲ附ケタラ良カラウト私共ノ方デ考ヘ更新進達ノ際本省ノ方ヘ私ノ方デハ免許スルニ付テハ條件ヲ附ケテクレト上申シタノデスガ何等ノ條件無シニ免許ニナツテ來タノデアリマス」（一五〇丁）「問　假ニ本件ノ鰮專用漁業權ニヨル鰮地曳網ヲ保護區域内デ操業シ鰮以外ノ魚ガ入ツタ場合ソレハ混獲ニナルノカ　答　混獲ニナルト思ヒマス是ヲ八雲漁業會ノ免許專用漁業權ニ付テ見レバ同漁業權ハ保護區域デアル遊樂部川々口ノ左右沿岸各六百間以内同上沖合六百間内ニマタガツテ居リ實際カウシタ場所ハ道内ニハナイノデアリマス右規則ハ北海道長官ノ作ツタモノデアリ一方專用漁業權ハ農林大臣カラ許可サレルモノデアリ從テオ訊ネノ樣ナ鰮網漁業權ガ八雲漁業會ノ專用漁業權ニ入ラヌモノデアルト云ハレヌモノト思ヒマスシ農林大臣ガ良イト免許シタモノヲ道廳デ制限トカ條件ヲ附スルコトハ出來ヌノデアリマス若シ條件ヲ附スルトキハ道廳ト農林省トデ協議ノ上附スルコトヲ決メネバナラヌコトニナルノデス」（一五二丁）ト證言スルトコロデアリ米澤勇モ同樣證言シテ居ル（一九六丁、一九七丁）

元來專用漁業權ハ漁村ノ爲メ經濟資源ヲ維持セシメル趣旨デ設ケラレタ漁業權デ漁村ノ漁業者ノ團體デアル漁業組合ガ其地先水面ノ專用ヲ出願スル場合ニノミ免許ヲ與ヘラレ（漁業法第六條）ルモノデ漁村ノ保護ヲ目的トスルモノデアル

本件專用漁業權モ上告人居村ノ漁業者保護ノ爲メ免許セラレタモノデ保護區域デアルノ故ヲ以テ鰮地曳網漁業ヲ禁止セラレタナラバ其區域以外デハ漁ハナイカラ（二〇四丁）同村漁業者ハ生活ヲ維持シテ行ケズ死活ノ問題デアルノデ農林當局モ此實情ヲ調査シ漁民ノ生活ヲ奪ツテ迄保護ヲ徹底スル必要ハナイトシテ條件モ制限モ附セズ免訴シタノデアル、此事ハ鈴木貞雄ノ前示證言ニ明カデアルノミデナク米澤勇モ「然シ昭和十五年頃ト思ヒマスガ當漁業會ノ右專用漁業權ノ免許更新時期ニ際シ更新手續ヲシタ時當時ノ北海道廳長官ハ右專用漁業權ノ鰮及鰮地曳網漁業ハ鮭孵化事業ノ支障トナルカラ更新ノ際ハ制限スルソウデナケレバ更新セヌ樣上申スルト云ツテ居タノデアリマスソノ結果水産局ノ野村氏ガ態々實施調査ニ來ラレ長官ノ云ツタ右上申ト地元漁民ノ生活等ヲ調査シタノデスガソノ際地元デハ實情ヲ開陳シ鮭ノ漁獲ヲ專用漁業權ヲ制限シテ迄モ拘束スル必要ガアルカ什ウカ拘束シテマデモ孵化事業ニ影響アルモノデハナカラウト結局右更新ハ無制限許可ニナツタ事實モアルノデアリマス」（一九六丁）「鮭ノ時期ニ鰮ガ來ル鰮ヲ獲ラウトスレバ鮭ニ妨害ヲ與ヘルコトハ事實ダガ獲ラナケレバ部落ノ生活ガタタヌコトニナル事情ヲ述ベソノ意味デ鮭ヲ獲ルコトハ話シテアリソウシタ生活面ノ實情ノ了解ノ下ニ更新ニ無條件認可サレタモノデアリマス」（二〇一丁）ト證言シテ居ル、故ニ上告人ガ鰮地曳網漁業ヲ爲シタ本件ニ於テハ右ハ專用漁業權ノ行使デアリ故ニ上告人ガ取締規則ニヨル禁漁區域デ鰮地曳網ヲ使用シテ漁獲シタノハ專用漁業權ニヨツテ認メラレタ漁具漁法ニヨル正當ナル行爲デアツテ假令鮭其他鰮以外ノ魚ガ網ニ入ツテ來リ之ヲ漁獲シタトシテモ右漁業權ノ行使トシテ適法ナ行爲ト云フベク元來右取締規則ヲ以テ其行使ヲ禁止シ得ベキモノデハナイ、原判決ハ右取締規則ノ適用ヲ誤ツタ違法ガアリ破毀ヲ免カレナイモノト信ズル

第二點原審ハ「前記取締規則第三十六條ノ禁止規定ハ當該漁業ニツイテ免許又ハ許可ヲ受ケタ者ノ水産動物ノ採捕ヲバ除外スルモノデアルコトハ右法條ノ文理ニ照シテマコトニ明瞭デアルケレドモシカシコノ除外例アルガタメ右ノ免許又ハ許可ヲ受ケタ魚種以外ノ魚族ヲ採捕スルコトヲモ許容シタモノデハナイ」云々、「スナハチ前記取締規則第三十六條ニオイテ保護セントスル水産動物ハ遡河魚類等特ニ蕃殖ノ保護ヲ必要トスル水産動物デアルガソノ保護ノタメノ採捕ヲ禁止スルタメニハコレ等保護ヲ必要トスル水産動物ノミノ採捕ヲ禁止スルダケデハソノ取締ハ技術的ニ困難デアル故右法條ニオイテ一般的ニ水産動物ノ採捕ヲ禁止シタモノト解スベキデアル、シカシ乍ラ既ニ免許又ハ許可ヲ受ケタ漁業ニツイテハ必ズシモソノ既得權益ヲ褫奪スベキデハナイカラ、特ニ例外ヲ設ケ、免許又ハ許可ヲ受ケタ漁業ヲバ右ノ禁止條項ニオイテ除外セラレテ居ルケレドモコレガ爲メニ法ノ意圖スル前記ノ保護目的ヲ廢棄シ、右ノ漁業免許又ハ許可ヲ受ケタ者ニ對シ、保護セラルベキ水産動物ノ採捕ヲモ許容シタモノデハナイ」ト判示シタガ本件ノ場合ハ取締規則ノ禁漁區域ニ此區域ヲ對象トスル鰮地曳網專用漁業權ガ存在スルノデアツテ此專用漁業權ニハ何等ノ條件又ハ制限ヲ附セラレテ居ラナイコト判示ノ如クデアル、而シテ右取締規則ハ其ノ採捕ヲ禁止スル魚類ヲ限定セズ一般的ニ右區域内デ水産動物ノ採捕ヲ禁止スルモノデアルカラ此規定ノ適用ガアルトスレバ本件專用漁業權ハ之ヲ行使スルコトヲ得ナイコトトナル、シカシ專用漁業權ハ農林大臣ガ免許スルモノデアツテ其免許ニ際シテ此點ニ付條件又ハ制限ガ附セラレテアレバ格別何等條件又ハ制限ガ附セラレテ無イ以上ハ專用漁業權本來ノ内容ニ從ヒ免許ヲ受ケタ漁具漁法ニ從ツテ漁業ヲ爲シ得ルノハ當然デ下級官廳タル北海道廳長官ガ上級官廳タル農林大臣ノ免許シタ專用漁業權ノ行使ヲ禁ズルコトハ許サレナイトコロデアル、右取締規則デ漁業權ニヨル漁業ヲ禁止シナカツタノモ此ノ理ニ基クノデアル、其結果右禁漁區域デ專用漁業權ニヨル漁獲ガ爲サレルコトトナルモ之ハ上述ノ理由ニヨル當然ノ結果デ北海道廳長官ノ制定シタ取締規則アルノ故ヲ以テ專用漁業權ノ行使ヲ禁止スルヲ得ナイ、而シテ右取締規則ノ規定ニ拘ラズ專用漁業權ヲ行使シ得ルコトハ其漁業權ニ於テ免許ヲ受ケタ魚種以外ノ魚族ヲ採捕スル權利ヲ與フルモノデナイノハ原審ノ云フ通リデ右取締規定ノ適用除外ハ專用漁業權ニ何物ヲモ加フルモノデハナイガ右取締規則ノ禁止ハ受ケナイカラ右禁止ノナイ場合ト同樣右專用漁業權ヲ其權利ノ内容ニ從テ行使シ得ルコトトナル、而シテ本件漁業權ハ鰮地曳網專用漁業權デアリ鰮採捕ニ用フル地曳網ヲ用ヒテ其漁區ニ於テ漁業ヲ行フコトガ其適法ナ漁業權行使デアルトコロ上告人ハ鰮地曳網ヲ用ヒテ其漁區内デ漁業シタノデアルカラ適法ナ漁業權ノ行使デアルト云ハネバナラナイ、然ルニ本件ニ於テハ鮭ガ採捕セラレタノデ問題トナツタノデアルガ鰮地曳網ハ鰮ノ採捕ノ爲メノ漁具デアリ鰮ノ採捕ニ適當ナ漁法デアルカラ之ヲ用フレバ鰮ガ採捕サレルノガ普通デアツテ免許ノ趣旨モ鰮地曳網ニヨル鰮採捕ニ存スル、シカシ採捕ハ各種ノ魚類ガ遊弋スル水面ニ於テ爲スノデアルカラ鰮地曳網ヲ入レテモ他ノ魚類ガ混在シテ居ツテ鰮ノミナラズ他ノ魚類モ網ニ入ルノハ免カレズ通常ハ鰮ガ大部分デ他ノ魚ハ少數デアルガ、場合ニヨツテハ鰮ハ少ク他ノ魚ガ多イコト或ハ他ノ魚ノミ網ニ入ルコトモ有リ得ル次第デ之ハ漁業ノ性質上已ムヲ得ザルトコロデアル、故ニ此性質ヲ有スル專用漁業免許ハ此事實ヲ當然ノ前提トシテ考慮ニ入レテ居ルモノト云フベク其專用漁業權ニヨリ免許セラレタ漁具漁法ニヨリ漁獲シタモノデアル限リ他ノ魚ガ網ニ入ツテモ適法ナ漁業權ノ行使デアルト云ハネバナラヌ（美濃部達吉著昭和十一年度公法判例評釋二二一頁）、此事ハ原審ガ「ソノ保護ノタメノ採捕ヲ禁止スルタメニハコレ等保護ヲ必要トスル水産動物ノミノ採捕ヲ禁止スルダケデハソノ取締ハ技術的ニ困難デアル故右法條ニオイテ一般的ニ水産動物ノ採捕ヲ禁ジタモノト解スベキデアル」ト判示スルトコロニヨツテモ明デ即チ取締規則ノ目的ハ特定ノ魚類ヲ保護スルニ在ルケレドモ其魚類ノ採捕ヲ禁ズルダケデハ他ノ魚類ヲ採捕スルコトハ差支ナイコトトナリ之ヲ採捕スルニアタツテハ保護魚類モ網中ニ入ルヲ免カレズ其ノ魚類ノミヲ避ケルコトハ出來ナイカラ取締ハ技術的ニ困難ナノデ一般的ニ水産動物ノ採捕ヲ禁止シタノデアルト云フノデアリ上告人ノ主張ヲ裏書スル、蓋シ此事ハ反面カラ云ヘバ專用漁業權ヲ行使スル場合モ同樣デ鰮地曳網漁業ラ爲シテモ鰮ノミヲ採捕シ他ノ魚ヲ避ケルコトハ不能デアルカラ此專用漁業權ノ行使ガ禁止サレナイ以上許サレタ漁具漁法ニヨリ漁獲シ他ノ種類ノ魚ガ入ツテモ其漁業權ノ適法ナ行使デアルト認ムルノガ當然デアルカラデアル、若シ免許サレタ以外ノ種類ノ魚ヲ採捕シタトノ理由ニヨリ常ニ違反シタルモノトスレバ漁業ハ全ク不能デアル、法ハ不能ヲ強ヒルモノデハナイカラ漁業權ニ付イテモ其性質ニ從ヒ通常ノ方法ニヨル行使ヲ許容スルモノデアリ其結果他ノ種類ノ魚ガ網ニ入リ採捕シテモ漁業ノ本質上生ズル通常ノ事態ニ過ギズ適法ナ漁業權行使ト云ハネバナラナイ

要スルニ原審ハ一面ニ於テハ取締規則ハ特定ノ種類ノ魚族ヲ保護スルニアルガ之ガ採捕ノミヲ禁止シタノデハ目的ヲ達スルニ困難デアルカラ一般的ニ水産動物ノ採捕ヲ禁ズルコトトナルノデアルト云ヒ乍ラ他面本件專用漁業權モ鰮地曳網漁業權トシテノ免許ニ從ヒ鰮地曳網ヲ使用シテ漁獲シテモ鰮ノミヲ採捕シ他ノ魚類ノ採捕ヲ避クルコトハ不可能デアルト同樣デアルノヲ看過シタモノト云フベク此ノ點ニ於テモ破毀ヲ免カレナイモノト信ズル

第三點原審ハ「混獲ガ慣習上權利トシテ是認セラレ又ハ違法性ヲ缺クモノトシテ放任セラレテヰル旨ノ事實ハ當裁判所ニ於テコレヲ認メ得ナイノミナラズ魚類ノ蕃殖ヲ保護スルコトヲ目的トスル前記ノ取締規定ハ所謂強行規定デアルト解スベク從ツテコレニ牴觸スルトコロノ右ノ混獲ナル觀念ハ禁漁區域外ニオイテハ兎モ角禁漁區域内ニオイテハ到底コレヲ容認スル餘地ガナイ」ト判示シタガ右取締規則ハ漁業權ニ基ク漁獲ヲ妨ゲルモノデハナイカラ上告人ガ前記鰮地曳網專用漁業權ニ基イテ爲ス漁獲ハ適法ノ行爲デアリ其行使ハ右取締規定ノ存セザル場合ト同樣漁業權本來ノ方法ヲ以テスレバ適法デアル、而シテ上告人ハ鰮地曳網ヲ使用シテ其漁區内ニ於テ漁獲シタモノデアルカラ之ニヨリ鰮以外ノ魚ガ網ニ入リ採捕シタトシテモ許サレタ漁具漁法ニヨリ漁獲シタ結果漁業ノ性質上生ジタルモノニ外ナラナイカラ之ヲ採捕スルノハ適法ナ行爲デアリ北海道地方ニ於テ一般ニ混獲トシテ認メラレテ居ル、漁業ハ水面ニ遊弋スル魚族ヲ採捕スルモノデアツテ水中ニハ各種ノ魚ガ混在スルカラ一定ノ魚ヲ採捕スル漁具漁法ニヨルモ他ノ魚ガ混入スルヲ免レナイ、コレハ地先水面漁業タル專用漁業權ニ付イテ殊ニ顯著デアツテ他ノ種類ノ魚ガ入ラナイコトハ絶無ト云ツテモヨイ、故ニ混獲ハ漁業ノ性質上常ニ生ズル事實デアリ漁業法ハ漁業權ノ免許ヲ特定ノ魚族ト漁具漁法ニヨリ限定シテ爲ス以上ニ出デ得ザルモノデアル、即チ磁石ガ鐵ノミヲ吸引スル如ク或種類ノ魚ノミヲ吸引採捕スル漁網ガ發明セラレザル以上或種類ノ魚ヲ採捕スルノニ適合シタ網ヲ以テ其魚ニ對スル漁具トシテ其魚ニ付テノ漁業免許ヲ爲ス外ハナイノデアル、然ラバ所謂混獲ナルモノハ漁業ノ本質上當然生ズル事態デアリ免許セラレタ漁具漁法ニヨリ漁獲シタモノデアル限リ適法ナ採捕デアルト云ハネバナラナイ、實際カラ云ツテ地曳ノ途中ニ網ニ入ツタ他種ノ魚ヲ取リ出スコトハ不可能ナコトデアリ岸近クヘ曳イテカラ斯樣ナコトヲスレバ魚ハ網外ニ逃レ漁獲ハ出來ナイシ陸ニ引上ゲテカラ撰リ分ケテ他ノ魚ノミヲ放ツテモ其魚ハ死ンデ仕舞フノデアルカラ實益ハナク徒ラニ廢棄スルコトトナルニ過ギズ之ヲ漁獲シ市場ニ出スコソ國家社會ノ爲メデアル

記録ニ徴スルモ此點ニ付鈴木貞雄ハ「實際問題トシテハ鰮網ニ烏賊ガ入ツテ來タ時烏賊丈ケ拾ヒ出シテ網ノ外ヘ放シテヤルト云フコトハ出來ヌコトデアリソノ點オ訊ネノ樣ニ思ヒマス」（一五九丁）米澤勇ハ「夫レハ漁業ヲ營ムノガ繁雜ニナルト云フコト生活力ヲ失ツタ魚族ハ處理セバ良イト云フ點デアツテ鰮地曳網ニ入ツタ鮭ハソノ時ハ生キテ居リマスガ放シテヤツテモ死ヌモノナノデス」（二〇四丁）ト證言シテ居ル次第デ漁業權ノ行使ガ許サレル限リ混獲ハ必然ニ生ズルトコロトシテ法ノ容認スルトコロト云ハネバナラナイ

原審ハ「混獲ナル觀念ハ禁漁區域外ニオイテハ兎モ角禁漁區域内ニオイテハ到底コレヲ容認スル餘地ガナイ」ト云フガ右取締規則ハ專用漁業權ノ行使ヲ制限スルモノデハナイカラ專用漁業權ノ行使ニ付テハ禁漁區域ハナク右區域ノ内外ヲ問ハズ免許サレタ漁具漁法ニヨツテ漁獲スルコトハ適法デアリ其結果生ズル事態ハ亦容認セラルルモノト解スベキデアル、原審ノ云フガ如クンバ本件漁獲時ハ鮭モ來遊スルガ鰮ノ來遊時期デアリ（一五四丁）川ノ干滿ノ爲海水ガ濁リ勝デアル當地方ニ於テハ（一五四丁）鰮地曳網ハ事實上行ヒ得ザルニ至リ上告人等漁民ハ生活ノ方法ヲ失フニ至ルノデアル、之ヲ鈴木貞雄ノ證言ニ徴スルモ混獲ニ付キ「問　前述混獲ト云フノハ何カ　答　漁業權ニハ主タル漁獲目的物ガアルノデスガソノ目的以外ノモノガソノ網ニ入ツタ場合ヲ混獲ト呼ンデ居リマス、例ヘバ鰮定置網ニ烏賊ガ入ツタト云フ場合等ガソレデアツテ是ハ定置網地曳網共同樣デアリマス」（一四九丁）「問　假リニ本件ノ鰮專用漁業權ニヨル鰮地曳網ヲ保護區域内デ操業シ鰮以外ノ魚ガ入ツタ場合ソレハ混獲ニナルノカ　答　混獲ニナルト思ヒマス是ヲ八雲漁業會ノ免許專用漁業權ニ付テ見レバ同漁業權ハ保護區域内デアル遊樂部川川口ノ左右沿岸各六百間以内同上沖合六百間内ニマタガツテ居リ云々」（一五一丁）ト述ベテ居リ混獲ハ定置網地曳網ヲ通シテ北海道地方デ適法ナ漁獲ト認メラレテ居リ問題トセラレタコトハ無ク混獲ガ違法デアルト云フコトハ全然考慮シタコトガ無イ旨ヲ證言シテ居ル（一五五丁）、更ニ米澤勇ノ證言ヲ見ルニ「當時ソノコトハ聞イテ知ツテ居リマス保護區域内デモ木ツキ析網[魚並]船附網漁業モヤツテオリマスオ訊ネノ樣ニ鮭ヲ採ツタモノハ當時被告丈ケデナク被告以外ニモ同樣獲ツテ居リマスガ是ハ混獲デスカラ問題ナイノデスガ然シ此ノ鰮網ニ鮭ガ入ツタカラ問題ニナツテ鯖ガ入ツタラ問題ハナイノデス」（一九七丁）トアツテ免許サレタ漁具漁法ニヨリ漁獲サレタ免許以外ノ魚ハ混獲トシテ認メラレ上告人ノミナラズ他ノ漁夫モ同樣漁獲シテ居リ少シモ問題トナラズ本件ハ鮭ノ混獲ガ孵化場ノ監視員ノ目ニ止マリ横槍ガ入ツタモノニ過ギズ混獲タルコトニ相違ナイコトヲ示シテ居ル、原審ハ混獲ガ漁業權ノ行使ニ伴ヒ必然ニ生ズルコトデアルノヲ看過シタモノト云フベク此ノ點ニ於テモ破毀ヲ免カレナイ

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